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                星期三, 一月 16

                马寅翔:限缩与扩张财富性长处偷盗与诈骗的界分之道

                限缩与扩张:财富性长处偷盗与诈骗的界分之道

                马寅翔

                【内容择要】 从我国刑法例定来看,该当供认财富性长处属于偷盗罪的举动工具,但这并不料味着财富性长处偷盗的举动结构和实体财物偷盗的举动结构完全分歧。虽然两者均表现为对别人财富支配范畴的毁坏,但实体财物偷盗的举动结构是拿走,而财富性长处偷盗的举动结构则是僭权。前者的体现方法是占据的毁坏与新建,后者则是权益的清除与再造。在应用信息网络合法获取财富性长处时,通常并不存在僭权举动,因此无法认定为偷盗。由于我国的刑法例定并不要求举动人与受骗者必需存在交换相同,可以运用事后推定的赞同实际来处理受骗者必需是天然人的题目,从而将上述举动作为诈骗类立功来处置。当既存在合法获取相干信息数据的举动,又存在运用举动时,由于先行为才会招致被害人财富的间接减损,以诈骗类立功处置更为妥当。

                【要害词】 支配范畴 占据 僭权 债务钱币化 事后推定的赞同

                一、题目的提出

                随着我国互联网的遍及与挪动领取技能的美满,领取宝、微信等新型领取东西在人们的一样平常生存中饰演着越来越紧张的脚色。依据日本地方银行在2017年6月公布的观察陈诉《挪动领取的近况与课题》,在受访的日自己当中,2016年度经过手机停止挪动领取的只占6%,而在受访的中国人当中,同年度的占比则高达98.3%。[1]可以说,在挪动领取方面,我国曾经走在了天下前线。这些新型的挪动领取东西在便当人们生存的同时,也催生出少量的新型网络财富立功。在面临这些新兴立功时,由于立法的差别,仅靠单纯移植德日财富立功实际基本无法作出无效回应,我国粹者因此开端盲目地停止实际反思,以求公道地处理种种理论困难,我国刑法在财富立功规则上的共同性终极得以被重视。以财富性长处为例,其可否成为偷盗罪的举动工具,在德日刑法实际中本来是一个不算新颖,乃至是早有否认性结论的话题,但是在我国,随着应用信息网络合法获得财富性长处的景象不时涌现,财富性长处偷盗却成为学者们近期研讨的一个热门,一系列的相干效果连续宣布。[2]由于举动工具的性子是传统财富立功实际分别偷盗罪与诈骗罪的一个紧张规范,因而财富性长处可否成为偷盗罪的举动工具题目,必定会影响偷盗罪与诈骗罪的认定。而一切以偷盗罪的举动工具仅包罗实体物为预设态度睁开的研讨,必定会遭到以为举动工具也可以包罗财富性长处的学者的质疑。反之亦然。由此可见,财富性长处终究能否属于偷盗罪工具的题目,事关我国粹者在相干题目上停止学术对话之能够性。别的,即使以为财富性长处可以被偷盗,但其举动结构终究怎样,能否可以运用围绕实体物而构建的占据实际对其加以表明,关于此等疑问,尚不存在令人服气的论证。在法律理论中,关于应用信息网络合法获取财富性长处的举动,更是存在着任意运用偷盗罪来处置的偏向,却罔顾大局部举动基本不契合偷盗罪的举动结构。最高人民法院对外发布的某些指点性案例,更是对这一偏向的减轻化起着火上浇油的作用,从而极大地紧缩了更具有公道性的财富性长处诈骗的实用空间。

                凡此种种均标明,关于合法获取财富性长处的举动,尤其是关于应用信息网络施行的此类举动而言,怎样在偷盗与诈骗之间作出界分,既扳连财富立功的根底实际,又关乎法律理论的将来走向,是一个值得深化研讨的紧张学术题目。基于这种看法,笔者在本文的第二、三局部,顺次讨论了财富性长处偷盗与财富性长处诈骗的相干根底实际与争议题目,并得出了相应的结论。以这些结论为根底,在本文的第四局部,笔者进一步联合典范案例对盗、用并存型的举动定性题目停止了分析,指出了既有判例及相干实际剖析存在的题目及其成因,并给出了更为妥当的处置意见。最初,在本文的第五局部,笔者还进一步讨论了财富立功的立法形式,以为接纳复杂罪行的形式将无可防止地发生举动归属的困难,为处理该题目,应力促刑法立法的明白化。

                二、财富性长处偷盗中实验举动的限缩性界定

                刑法学界普通以为,财富性长处指的是广义财物以外的其他统统财富性长处,既包罗积极性长处(如获得债务),也包罗悲观性长处(如免去债权)。[3]在我国刑法语境下,就财富性长处可否成为偷盗恶行为工具的题目,构成了否认说与一定说之争。[4]从我国《刑法》关于偷盗罪的规则来看,除了第264条以外,还包罗第196条第3款(偷盗信誉卡并运用)、第210条第1款(偷盗增值税公用发票等相干发票)、第253条第2款(擅自开拆邮寄而盗取财物)、第265条(盗接别人通讯线路、复制别人电信码号或许明知是盗接、复制的电信设置装备摆设、设备而运用)以落第287条(应用盘算机施行偷盗)。在这些规则中,第196条第3款、第265条落第287条的次要举动工具并不是具有物质实体的财物,而恰好是一种财富性长处。这意味着,在我国刑法明白供认偷盗的工具可以是财富性长处的状况下,否认说的主张由于与立法例定相抵触而难言公道,一定说的主张更值得附和。但是,供认财富性长处属于偷盗罪的举动工具,并不用然意味着财富性长处偷盗和实体财物偷盗具有完全相反的举动结构。换言之,财富性长处可以被偷盗,并不即是说可以经过举动人以拿走(Wegnahme)的方法来完成。如下文所述,由于财富性长处具有异于实体财物的特质,运用占据实际来表明财富性长处偷盗的举动结构并不当当。更为可行的做法,是驻足于偷盗举动的根本属性,同时联合财富性长处自身的特质,为财富性长处偷盗建构一套独立的举动结构。

                (一)运用占据实际表明财富性长处偷盗并不行取

                一些供认财富性长处可以成为偷盗恶行为工具的学者以为,就财富性长处偷盗而言,亦可以运用占据实际来阐释其举动结构。此中代表性的观念以为,财富性长处异样可以被占据,因而也可以经过偷盗举动而被转移占据。假如举动人所获得的长处与被害人所丧失的长处具有统一性,即可以偷盗定性。[5]但是这种见地的题目在于:

                一方面,它会招致占据观点丧失其明白性。依据德日刑法实际,偷盗罪的实验举动是拿走,其举动结构为:毁坏别人对财物的占据,并继而树立新的占据。也便是说,偷盗罪的实验举动是围绕占据这一中心观点构建而来的一个实际模子。在德日刑法教义学史上,占据这个观点不断是在占据有体物这种动宾干系中被讨论。当占据工具被扩展至财富性长处这种看不见摸不着的工具时,作为谓语动词的占据的“现实控制力”的中心寄义就被消解了,终极招致占据的外延变得含糊不清,可以被表明者恣意解读和实用。[6]由此可见,假如运用占据实际表明财富性长处偷盗罪的举动结构,将无可防止地招致占据观点丧失最为根本的明白性要求,并终极毁坏偷盗举动的定型性。这种违犯罪刑法定准绳的做法,不该为教义学研讨所寻求。

                另一方面,它将财富的转移混淆为占据的转移。举动人所获得的长处与被害人所丧失的长处具有统一性,至少只是标明财富性长处外行为人与被害人之间发作了转移,却不克不及够标明这种财富转移即属于占据的转移。将财富转移与占据转移相混淆,是这种观念的另一缺陷之地点。[7]毋宁说,这种转移只不外意味着举动人经过某种方法清除了被害人的既有长处,并进而建立了与此长处相干的新权益。这一进程外表上看来是长处的转移,实则属于权益的清除与再造。财富性长处的权益任务属性标明,其只能够被享有,却不行能被单纯地加以占据,由于所谓的占据人,实践上曾经成为财富性长处的享有者,其在方式上享有着财富权益,而被害人则从权益者的位置上被排斥上去。也便是说,财富性长处实践上基本无所谓被占据与否的题目,而只要被取得与被清除的题目,其面前反应的是权益任务的此消彼长干系。财富性长处与实体财物的基本区别在于,实体财物可以经过不妥的拿走举动而被合法占据,但财富性长处却不行能经过不妥拿走而被合法占据,由于举动人经过种种手腕获取的财富性长处,每每因此清除别人既有权益,为本人或第三人建立新的权益为体现方式的。固然人们通常会将这一进程了解为是一种权益的转移,但这一转移进程的执法意义倒是权益的清除与再造。[8]同时,由于权益任务干系的绝对性,这一进程必定会触及举动人与被害人以外的第三人(被害人的权益人或任务人)。这也是为何关于触及财富性长处的立功举动,常常会发生偷盗罪与诈骗罪之争的紧张缘由。财富性长处的这两个特性——其可以被合法清除与再造、该进程必定触及第三人,都是实体财物所不具有的。

                上述两点标明,针对实体财物实用的占据实际,并不克不及固然实用于财富性长处。以为财富性长处可以被占据的观念,只不外是一种惯性思想,这表现了对占据实际的过分依赖。而假如针对财富性长处偷盗不实用占据实际,则势必须要构建一种新的偷盗罪的举动结构,不然财富性长处偷盗就会由于缺乏实验举动的定型性而不行能为学界所承受,也从基本上丧失了理论的可操纵性。因而,供认财富性长处属于偷盗罪的举动工具,只不外是对持久被遮盖的立法者真实意思的重新开掘,而怎样从实际上塑造财富性长处偷盗的举动结构,怎样在传统的占据实际之外找到一种新的教义学表明途径,才是如今亟需处理的紧张实际课题。

                (二)偷盗举动根本属性的探求

                在处理这一课题之前,我们无妨先回过头来反思一下,关于应用盘算机非法获得别人财富性长处的举动,为何作为先驱者的德日刑法并没有像我国刑法那样扩展偷盗罪的举动工具范畴,而是增设了盘算刁狡骗罪这一全新的罪名?假如只是由于先前偷盗罪的举动工具仅包罗有体物,好像完全没有须要新设罪名,而是只需求将非实体物补充为偷盗罪的举动工具即可。那么,终究是出于何种思索,德日的立法者才选择了增设新的罪名如许一种立法形式?

                为防止反复,这里仅以德国的刑事立法为例睁开剖析。1986年5月15日,德国公布了《打击经济立功第二法案》,该法案的重点之一,便是对盘算机立功作出刑法上的回应,其最为无效的局部,在于针对那些应用盘算机施行的危害社会的活动,树立起了一套新的刑法例定。在这些规则当中,即包罗德国《刑法》第263 a条盘算刁狡骗罪。德国刑法之以是增设该条规则,是由于在经济和行政办理部分的一切范畴,尤其是在银行的领取往来以及保险公司的结算进程中,开端少量运用数据处置零碎。这一零碎会主动地或许说是自主地作出决议,从而使人类的决议进程变得完全多余,或许至多局部地变得不再须要。这使得应用盘算机施行的诈骗举动难以契合平凡诈骗罪的组成要件,由于就平凡诈骗罪的建立而言,必需存在关于天然人的敲诈,以及该天然人由于受敲诈而发生的看法错误。基于相反的维护目标,德国立法者增设了盘算刁狡骗罪,其具有弥补平凡诈骗罪处分破绽的功用,而对该罪名组成要件的表明,却依然需求严厉依据诈骗罪的组成要件来停止。这意味着,盘算刁狡骗罪的组成要件和平凡诈骗罪的组成要件有着诸多重合之处,前者的特别之处在于,在诈骗进程中,并没有天然人上当,因此也不存在天然人基于看法错误而施行的财富奖励,而是经过对数据处置进程的不妥利用而完成对别人财富的损害。但是,在客观组成要件以及财富侵害的要素上,两者并无差别,且都努力于对财富提供刑法维护。在法律理论中,德国的盘算刁狡骗罪次要触及两品种型的立功举动:在主动取款机上滥用信誉卡取款以及针对打赌机施行的“白手套白狼”式的骗取给付的举动。[9]

                由此可见,在大局部德国粹者看来,德国之以是增设盘算刁狡骗罪,是由于应用盘算机合法获取别人财富的举动与诈骗罪具有较大的类似性,只是缺乏天然人上当以及由于上当而奖励财富的举动。但题目在于,既然应用盘算机施行的侵财举动并不存在天然人上当的状况,那么关于这种利用数据处置进程的举动,为何不行以间接以偷盗罪处置?终究,对此人们可以遐想到的是,三角诈骗与直接正犯型的偷盗区别,恰在于受骗者有无财富奖励举动。思索到利用数据处置进程的举动不存在受骗者的财富奖励举动,将此类举动以偷盗罪论处好像就该当是瓜熟蒂落的事变。对此的解答能够是,德国之以是没这么处置,是由于其刑法例定对峙了偷盗罪的工具必需是有体物(Sache)这一要求。这固然是紧张的缘由。但是,只需上述利用举动可以被表明为偷盗罪意义上的拿走——这正如我国持一定说的学者所以为的那样,那么偷盗罪的工具必需是实体物的这种要求,在立法上就完满是可以被取消的。但是,即使以为财富性长处可以被占据,关于举动人利用数据处置进程从而获牟利益的举动,也基本无法将其表明为是一种偷盗罪意义上的拿走。这是由于,偷盗罪意义上的拿走,必需是举动人从内部侵入别人关于财富的支配范畴,并将财富带离该范畴。这意味着,举动人如欲完成其立功目标,就必需积极侵入别人的支配范畴,冲破这一空间忌讳。以财物偷盗为例,并非每一个毁坏别人占据的举动都必定属于偷盗罪意义上的拿走,而是只要那些经过侵入别人支配范畴,毁坏别人对财物占据的举动才属于偷盗罪意义上的拿走。[10]由此可见,存在关于别人支配范畴的毁坏,才是偷盗举动的根本属性。关于财富性长处偷盗的举动结构而言,这一点将成为我们解题的密钥。

                (三)财富性长处偷盗举动结构确实立——僭权实际的建立与实用

                依据笔者所主张的标准性的占据观点,[11]在判别占据能否存在时,需求调查的是举动人的举动能否经过毁坏空间忌讳损害了财物所处的温和形态。就偷盗罪而言,关于空间忌讳的毁坏,或许说是对别人支配范畴的进犯,是其区别于诈骗罪的一个紧张特质。由于毁坏别人支配范畴是偷盗举动的根本属性,就合法获取财富性长处的举动而言,假如欲将其作为偷盗来定性,就必需起首要求这一举动与该根本属性相符合。换言之,在非法获取财富性长处的举动定性上,唯有那些经过侵入别人支配范畴获取财富性长处的举动,才有能够组成财富性长处偷盗。在这方面,财富性长处偷盗的实验举动与实体财物偷盗的实验举动具有相反的特性。但是,与实体财物偷盗分明差别的是,由于财富性长处具有上文所剖析的两个特性之一——其可以被清除与再造,因此财富性长处偷盗的举动结构分明异于实体财物偷盗。详细而言,财富性长处偷盗的实验举动体现为侵入别人支配范畴,清除别人的财富性长处,并为举动人本人或第三人建立新的财富性长处,即权益的清除与再造。为便于与实体财物偷盗的实验举动相区分,笔者将此类实验举动称之为僭权。由于这种僭权举动并不需求也不行能经过占据实际来表明,偷盗罪的实验举动因而可以被分别为如下两类:针对实体财物的拿走与针对财富性长处的僭权。两者的区别图示如下:

                偷盗工具 实验举动 体现方法
                实体财物 拿走 占据的毁坏与新建
                财富性长处 僭权 权益的清除与再造

                关于笔者的这种主张,能够存在的反驳意见是,具有财富性长处性子的权益只能被享有,执法意义上的权益是不行能被偷盗的,其只能经过正当方法方可为别人所取得。也便是说,财富性长处的实质是权益,举动人不行能违犯权益人的意志而理想地、详细地取得这种为执法所承认的权益。该当说,这种观念准确地指出了财富性长处的权益属性,但以为其不行能被偷盗的见地,则值得商讨。以钱币为例,通常以为,钱币贵乎流畅,以时时易主为其常态,即辗转流畅是钱币的特无机能。由这种性能所决议,关于钱币接纳的是“占据即一切”,也便是说,钱币的一切权不得与对钱币的占据相别离。无论获得方法能否正当,钱币的占据者均获得钱币的一切权。假如丧失了对钱币的占据,无论能否志愿,均丧失了关于钱币的一切权。这意味着,当钱币被盗时,偷盗者不光占据了这些钱币,同时也获得其一切权。在此状况下,被盗者可以经过侵权举动制度取得救援。[12]由此可见,关于特定品种的物而言,经过偷盗举动足可以获得为民法所供认的一切权。固然,与钱币这种实体物差别,从财富性长处的界说可以看出,其扳连的并非物权而是债务。在民法实际中,债务可分为专属性债务(即专属于债务人本身的债务)和非专属性债务。依据最高人民法院《关于实用〈中华人民共和国条约法〉多少题目的表明(一)》第12条的规则,专属性债务指的是基于抚养干系、扶养干系、奉养干系、承继干系发生的给付恳求权和休息人为、退休金、养老金、抚恤金、安顿费、人寿保险、人身损伤补偿恳求权等权益。这些债务以外的其他债务,则属于非专属性债务。关于专属性债务而言,由于存在着分明的人身专属性,别人无法经过偷盗等合法举动加以取得。但是,关于非专属性债务,比方存款人之于银行的存款债务而言,由于并不存在人身专属性,经过偷盗予以取得并非不行能之事。比方,举动人应用盘算机技能侵入某银行信息办理零碎,将被害人账户内的存款划入本人的账户中。在这种状况下,被害人关于银行所享有的存款债务这种财富性长处即在执法层面丧失,举动人则取得了相应的债务,其可以像正当的存款债务人那样,随时向银行主张债务。在古代社会,随着新型领取方法的遍及,人们曾经逐步由经过领取钱币购置商品转为经过转让债务购置商品,这种景象可被称之为债务的钱币化。此时的债务异样局部地发扬着钱币的功用。当举动人转让本人经过偷盗取得的债务时,本着鼓舞买卖准绳,原债务人不得向债务受让者主张权益,而只能在民法上要求举动人承当侵权责任,并在须要时在刑法上要求举动人承当刑事责任。由此可见,特定的财富性长处完全可以经过笔者所称的僭权举动被举动人所窃得。

                总而言之,既然财富性长处偷盗曾经为我国《刑法》第287条所供认,具有明白的实体法例范支持,我们就不克不及对此视而不见,而是需求积极地从实际层面为这种偷盗举动建构一套明晰的举动结构,以满意罪刑法定准绳统一法明白性的要求。

                以我国《刑法》第287条规则的应用盘算机施行偷盗的题目为例。由于该条款的规则极为简单,终究什么属于应用盘算机施行偷盗,实在行举动终究怎样确定,就成为必需慎重答复的题目。对此,笔者以为,固然该条款并未像第196条第3款和第265条的规则那样,对详细的实验举动加以明白规则,但这并不料味着我们可以随意表明,而是该当将该条款所触及的偷盗工具作为表明的动身点。如前所述,此类偷盗的工具固然包罗实体物,但次要照旧财富性长处。既然云云,关于应用盘算机施行的实体财物偷盗而言,间接运用占据实际停止表明即可。但关于应用盘算机施行的财富性长处偷盗而言,则该当实用僭权实际。同时,鉴于就针对应用盘算机施行的立功而言,《刑法》第285条、第286条的规则较为详细,固然这两款规则的罪名与偷盗罪相去甚远,但终究均属于应用盘算机施行的立功,它们的实验举动具有某些类似性,因而在确定第287条的实验举动时,可以得当自创这两条规则的内容。

                从第285条的规则来看,实践上也表现出了对别人网络支配范畴的进犯,即侵入盘算机信息零碎。所谓侵入,是指未经受权或许别人赞同,经过妙技进入别人盘算机信息零碎。不管举动人详细接纳何种伎俩,实在质在于违犯别人志愿而进入别人盘算机信息零碎。[13]而第286条第2款则进一步对入侵别人盘算机零碎后的后续举动停止了规则,即“对盘算机信息零碎中存储、处置或许传输的数据和使用顺序停止删除、修正、添加的操纵”。联合这两个条文的规则以及僭权实际的内容,可以将应用盘算机施行的财富性长处偷盗的实验举动界定为:应用盘算机技能合法侵入别人控制支配的盘算机零碎,对该零碎中存储、处置或许传输的与财富性长处有关的数据停止删除、修正、添加等操纵的举动。假如举动人只是在零碎内部经过某种方法对零碎顺序的运转施加影响,由于并不存在对别人控制支配的信息零碎的入侵,因此不克不及以偷盗罪论处。在条件满意的状况下,可以作为诈骗类立功来处置。

                三、财富性长处诈骗中举动结构的扩张性重构

                不好看出,对《刑法》第287条应用盘算机施行的财富性长处偷盗所作的上述表明,会使该条款的实用范畴大受限定,这固然与现在将经过信息网络合法获取财富性长处的举动只管即便以偷盗罪论处的法律理论相抵牾。笔者以为,实务部分之以是会偏向于放肆扩张实用偷盗罪,在于第287条关于偷盗罪的规则含糊不清,加之财富性长处负载着特定的权益任务干系,其被非法清除与再造的进程必定会触及第三人,使得在合法获取财富性长处的举动定性方面,无可防止地呈现了偷盗罪与诈骗罪(三角诈骗)之争,而实际界也未能给出明白的区分规范,从而无法为法律理论提供相应的操纵指南。为处理上述抵牾,需求廓清以下两个题目:一是假如举动人全程仅经过具有主动化处置功用的智能设置装备摆设或通讯终端获取财富性长处,而不是像“山君机案”[14]那样有天然人因上当而施行的财富奖励举动,以诈骗罪论处的话,就需求处理怎样认定关于诈骗罪的建立而言必不行少的财富奖励题目。二是就合法获取财富性长处的状况而言,每每既存在盗取相干信息的举动,又存在应用这些信息骗取财富性长处的举动,即同时具有获取举动与运用举动,怎样妥当处置这两者的干系,以精确认定全体举动的性子,就成为另一个必需处理的题目。行文所需,关于第二个题目,笔者将在本文第四局部联合法律判例睁开讨论,本局部仅对第一个题目停止剖析。

                (一)处置合法获取财富性长处之举动所面对的实际窘境

                如前所述,德国之以是增设盘算刁狡骗罪,而不是将应用盘算机获取财富性长处的举动间接规则为偷盗罪,是由于针对实体物构建的占据实际难以涵盖这种举动,而不将其以平凡诈骗罪论处,则是由于在这种状况中,并不存在天然人因上当而停止财富奖励的举动。就我国刑法例定而言,由于并不存在该罪名,在遇到应用盘算机获取财富性长处的案件时,通常就选择了对峙诈骗罪对天然人上当并作来由分的要求,而弱化偷盗罪对毁坏别人支配范畴的要求,终极以偷盗定性。这种处置方法旨在尽能够地运用现有刑法例定例制此类举动,以防止发生处分破绽,从动身点来看有其可取之处。但是,关于偷盗罪成罪规范的弱化,招致只需存在应用信息网络合法获取别人财富性长处的举动,就尽能够地以偷盗罪论处,终极会使偷盗罪成为财富立功的兜底条款。这因此捐躯偷盗罪的组成要件明白性为价钱的。它因不具有预测能够性而无法发扬刑法例范的举动规制功用,也因不具有客观评判规范而无法发扬刑法例范的裁判制约功用,因此实缺乏取。由于我国刑法并未规则盘算刁狡骗之类的罪名,假如盼望运用现有刑法例定对此类举动停止规制,更值得实验的偏向该当是对诈骗罪的举动结构停止实际反思与重构。终究,较之于偷盗罪而言,此类举动更多地与诈骗罪的举动结构相趋同。

                通常,人们基于呆板不克不及受骗的态度,以为单纯应用信息网络施行的非法获取别人财富性长处的举动不克不及以诈骗罪处置。缘由在于,就建立诈骗罪所必须的敲诈而言,需求举动人与上当者(天然人)之间停止交换相同,这种交换相同会对上当者(天然人)发生影响,因而有德国粹者以为,诈骗罪是一种交换相同型的立功(Kommunikationsdelikt)。[15]但是就呆板而言,其仅是依据事前设定好的操纵指令行事,并不会与人类停止互动性的交换相同,举动人对实在施的“诈骗”举动因此不属于针对人类的敲诈,而是关于呆板预设顺序的操控应用。但是,也有德国粹者主张,诈骗罪并不用然需求外行为人与受骗者之间存在敲诈性的交换相同。就诈骗罪的建立而言,间接对别人的了解发生影响并不是必备要素。这是由于,污蔑现实这一手腕确当罚性,并不以举动人施行了敲诈性的交换相同举动为条件。因而,污蔑现实也被以为是具有组成要件契合性的诈骗举动。[16]固然无论以为诈骗罪能否属于交换相同型立功,争论单方却均因此受骗者系天然人这一条件为根底的。这种见地也为我国粹者所承受,并构成了较为强势的一种看法,即呆板不行能发生看法错误,故针对呆板的敲诈举动只能够组成偷盗罪。[17]但是,正如笔者在第二局部所指出的那样,当举动工具属于财富性长处时,只要经过僭权获取该长处的举动,才有能够由于侵入了别人的支配范畴而涉嫌偷盗,假如仅仅只是经过肯定的敲诈举动,在未侵入别人支配范畴的状况下取得了该长处,则由于完善毁坏忌讳范畴的要素而不行能组成偷盗。此时假如不以诈骗论处,势必会构成处分上的破绽。此即我国在处理合法获取财富性长处的举动定性时所面对的实际窘境。

                (二)诈骗类立功组成要件的外乡化改革

                在我国立法作出修订之前,从刑法教义学的角度来看,针对这一破绽的处理方案不过乎以下两种:一是打破偷盗罪关于进犯支配范畴这一要求的限定;二是想法对诈骗罪的组成要件要素停止重构,以使得仅存在利用呆板的举动时仍可以诈骗罪论处。显然,假如接纳第一种方案,会使财富性长处偷盗与实体财物偷盗完全不具有相反的实际内核,并招致财富性长处偷盗丧失实验举动的定型化。相较而言,假如可以维系受骗者为天然人这一建立诈骗罪的基本性条件,同时弱化对所谓的交换相同的要求,则第二种方案将更为可取。

                1.交换相同并非我国诈骗类立功不行或缺的特性

                诈骗罪属于交换相同型的立功,固然这种见解在德国居于强势位置,但是我国关于诈骗类立功的刑事立法及法律表明却并没有夸大交换相同的须要性。比方,依据《刑法》第196条第1款第3项的规则,冒用别人信誉卡的举动属于信誉卡诈骗。由于冒用别人信誉卡的举动既包罗假冒别人在主动柜员机上运用,也包罗针对天然人运用,而在主动柜员机上运用时,并不存在人与人的间接交换相同,但是依据刑法的规则,此种状况依然属于信誉卡诈骗。这一点也为两高的法律表明所供认。比方,2008年最高检《关于拾得别人信誉卡并在主动柜员机(ATM机)上运用的举动怎样定性题目的批复》规则,拾得别人信誉卡并在主动柜员机(ATM机)上运用的举动属于《刑法》第196条第1款第3项“冒用别人信誉卡”的情况,组成立功的,以信誉卡诈骗罪追查刑事责任。2009年两高《关于操持波折信誉卡办理刑事案件详细使用执法多少题目的表明》第5条第2款第3项规则,盗取、收购、骗取或许以其他合法方法获取别人信誉卡材料,并经过互联网、通讯终端等运用的,属于《刑法》第196条第1款第3项“冒用别人信誉卡”,依照信誉卡诈骗罪论处。上述立法及法律表明标明,信誉卡诈骗罪的建立并不以举动人与受骗者之间存在交换相同为须要。同时,作为特别罪名,信誉卡诈骗罪具有诈骗类立功的根本举动结构,既然单方的交换相同对其而言并非必备特性,则关于作为普通罪名的平凡诈骗罪而言,单方的交换相同天然也并非必不行少的组成要素。因而,单方交换相同的存在与否,并不克不及成为判别诈骗罪建立与否的根据。

                2.事后推定的赞同实际的引入

                在弱化交换相同要求的同时,我们还可以引入事后推定的赞同(antizipiertes Einverständnis,亦译为“预设的赞同”)这一观点。所谓事后推定的赞同,是指当财物占据的转移契合事后设立的特定条件时,即推定占据人对此予以赞同。它属于一种附条件的赞同,发扬着有利于举动人的扫除偷盗罪组成要件契合性的作用。依据该实际,即使占据人误以为特定条件曾经满意,也便是说其存在着动机错误,他依据该错误所作的赞同仍然可以扫除偷盗罪中拿走的存在。这是由于,这种关于占据转移的赞同源自于一种天然意志,在该意志构成进程中的任何缺陷,都缺乏以对这种现实性的意志发生影响。为了构成这种意志,占据人只需求可以看法到,他所赞同的举动会使他得到关于物品的控制支配。即使是儿童,也异样具有这种判别才能。[18]在实践生存中,较为罕见的触及事后推定的赞同的状况是应用主动售货机贩卖商品——只要当主顾投入主动售货机的货币真实无效时,商品售卖者才会赞同转移商品的占据。假如投入真币这一预设的特定条件未能满意,即举动人投入的是假币时,则无法推定商品售卖者赞同出售商品,举动人就会由于完善无效的赞同而涉嫌偷盗。但是,关于冒用别人银行卡在主动取款机上取现的举动,德国的主流观念却否定了偷盗罪的建立,而是以为应以盘算刁狡骗罪论处。其来由是,相干发卡机构赞同在主动取款机上停止任何无技能瑕疵的操纵,这此中即包罗取款。主动取款机并不会查验取款人能否有权运用银行卡,以是不存在针对此事变的事后推定的赞同。换言之,只需是经过拔出真卡、输出准确暗码取款,无论运用者能否有权这么操纵,作为主动取款机设立者的银行都市予以赞同,因此并不属于偷盗。[19]

                关于冒用别人银行卡在主动取款机上取现的举动,上述表明为我们提供了不以偷盗定性的来由。但是,就我国的状况而言,以为无论实践持卡人能否有权这么操纵,银行都市予以赞同的见地,却并不实用于我国。以《中国工商银行借记卡章程》为例,该章程第7条规则,借记卡仅限经发卡银行同意的持卡人自己运用。持卡人委托别人代为操持业务的,须契合发卡银行相干业务的代庖规则。凡运用暗码停止的买卖,发卡银行均视为持卡人自己所为。因持卡人保管不妥而形成的丧失,发卡银行并不承当责任。由该条规则可见,发卡银行准绳上仅赞同正当持卡人自己运用银行卡,在持卡人无保管不妥的情况下被别人冒用的,发卡银行就该当承当责任。别的,我国《刑法》第196条第1款第3项也明白将冒用别人信誉卡的举动定性为信誉卡诈骗。由此可见,在我国语境下,关于冒用别人银行卡在主动取款机上取现的举动,该当以信誉卡诈骗定性,而不该像德国那样以偷盗论处。这意味着,“运用别人信誉卡的举动自身便是一种诈骗举动”。[20]有学者就此表明道:“举动人诈骗的不是呆板,而是呆板面前的指令设置者。就此而言,呆板面前的人堕入了错误看法,这种错误在取款事先理想化,进而经过呆板奖励了财富,因而组成信誉卡诈骗罪。”[21]由此可见,事后推定的赞同实际处理了呆板不克不及受骗的法理困难,将存眷的受骗工具由呆板转向天然人,处理了在完善交换相同的状况下,天然人何故受骗的题目,从而乐成地维系了诈骗罪是针对天然人施行的立功这一命题。

                在我国和德日刑法共享一套诈骗罪教义学结构的条件下,这种处置方法并不会招致体系上的悖论。对此可以遐想到的是,就偷盗罪的教义学结构而言,我国实践上也异样分享了德日刑法实际的根本主张,但由于我国刑法关于偷盗罪的特别规则,在德日刑法实际中基本无法建立的财富性长处偷盗,在我国却成为了理想,这就促使我国的实际研讨者必需要针对这一特别状况作出外乡化的表明。因此,共享并不料味着马首是瞻、通盘承受,在不打破根底实际结构的条件下,怎样建立出一套逻辑自洽的实际体系,正是我国粹者的可为之处。

                3.中期结论

                在作出中期结论之前,还需求阐明的一点是,固然在运用事后推定的赞同实际分析案例时,所触及的财物(主动售货机中的商品、主动取款机中的现金)均为有体物,但即使举动工具变为财富性长处,也并不会阻碍运用该实际停止表明。这是由于,该实际的中心实践上是被害人赞同的题目,而不是占据的题目。作为组成要件契合性阻却事由,[22]该实际对偷盗罪和诈骗罪均有实用空间。以这一实际为根底,同时联合笔者所主张的僭权实际,可以得出以下结论:

                当举动人经过具有主动化处置功用的智能设置装备摆设获取财富性长处时,假如其并未应用盘算机技能侵入智能设置装备摆设设置者控制的信息数据零碎,并对相应的数据停止删除、修正、添加等操纵,而是从内部经过特定方法应用该零碎的正常运转来完成,则获取财富性长处的举动涉嫌诈骗罪(当触及信誉卡时,则涉嫌信誉卡诈骗罪)。在此进程中,智能设置装备摆设设置者因堕入看法错误,赞同了举动人的合法操纵,并应用呆板停止了财富奖励,举动人因而取得了相应的财富性长处。反之,假如举动人间接经过僭权举动取得了财富性长处(比方经过破译暗码进入银行信息办理零碎,合法往本人的账户中划款),则此时由于完善权益人在智能设置装备摆设上设置的赞同而组成财富性长处偷盗。[23]

                四、偷盗性获取与诈骗性运用并存时的全体举动定性

                正如笔者在本文第三局部扫尾所指出的那样,在合法获取财富性长处的案件中,尤其是在应用信息网络施行的此类案件中,每每既有获取有关信息数据的举动,又有运用这些信息数据的举动,怎样妥当处置这两种举动并存时的举动定性,具有紧张的理论意义。在这方面,最高人民法院2014年公布的第27号指点性案例“臧进泉等偷盗、诈骗案”,为剖析该题目提供了一个绝佳的样本。该案的裁判要旨为:“举动人应用信息网络,诱骗别人点击虚伪链接而实践经过事后植入的盘算机顺序盗取财物组成立功的,以偷盗罪治罪处分;虚拟可供买卖的商品或许效劳,诈骗别人点击付款链接而骗取财物组成立功的,以诈骗罪治罪处分。”需求留意的是,该指点案例中的被害人丧失的并非本人间接占据的现金,而是与其存入银行的现金绝对应的债务。在虚拟可供买卖的商品或许效劳中,被害人为购置虚伪的商品或效劳而向存款银行收回领取恳求,银行领取零碎收到该恳求后,减除被害人账户的相应额度,并将该额度计入举动人指定的账户。在此进程中,受骗者关于付款的现实并未发作看法错误,他是基于“志愿”而奖励了本人的债务,对此以诈骗罪定性并无不妥。值得讨论的是诱骗别人点击虚伪链接,经过事后植入的盘算机顺序获取财富性长处的举动。关于此类举动,该指点性案例主张以偷盗罪论处,其裁判来由为:臧进泉、郑必玲获取财物时起决议性作用的手腕是机密盗取,诱骗被害人点击“1元”的虚伪链接系施行偷盗的辅佐手腕,只是为偷盗发明条件或作掩护,被害人也没有“志愿”交付巨额财物,获取银行存款实践上是经过隐蔽的事前植入的盘算机顺序来盗取的,契合偷盗罪的立功组成要件,按照《刑法》第264条、第287条的规则,该当以偷盗罪治罪处分。

                关于该裁判来由,有学者表现了质疑,以为“起决议性作用的手腕”这种说法缺乏明白的界定规范,容易招致法官恣意利用裁量权,也没有正面答复怎样判别相应举动是偷盗照旧诈骗,而且以为也不存在所谓的“决议性手腕是偷盗举动,诈骗举动只是起辅佐作用”或许相反的情况。但是,关于以偷盗罪定性的结论,该学者仍表现了认同,只是进一步从学理层面指出,该当对峙从能否存在奖励举动的角度,即联合财富减损的间接性、奖励认识的须要性以及财富奖励的志愿性来区分偷盗罪与诈骗罪。[24]从该指点性案例的案情来看,本案触及的应用盘算机合法获取债务这种财富性长处的举动。依据笔者主张的僭权实际,在这种状况中,以偷盗罪论处的条件是存在僭权举动,即举动人应用盘算机顺序侵入银行信息办理零碎,对该零碎内的数据停止修正增删等操纵,以获取财富性长处。但是,就本案的案情来看,举动人并未施行此类僭权举动。裁判来由中所谓的“获取银行存款实践上是经过隐蔽的事前植入的盘算机顺序来盗取的”,与举动人获取财富性长处的实践手腕存在着分明区别。现实上,在该案中,臧进泉等人经过发送虚伪领取链接,并不克不及间接获取被害人的存款,而是需求借助被害人点击该领取链接后输出的账号和暗码,以被害人不知情的额度向存款银行收回领取恳求,要求银即将相应额度划至臧进泉等人指定的账户内。在这一进程中,臧进泉等人并不是应用盘算机顺序侵入了银行的信息办理零碎,间接对相应数据停止修正增删,而因此被害人的名义向银行零碎发送领取恳求。这与先经过盘算机顺序获取被害人的信誉卡材料,然后经过特定的信息网络加以运用的举动并无实质区别,只不外是由先获取后运用酿成了获取并即时运用,而这种即时运用的方法不该当影响举动的定性。依据前述2009年两高的法律表明,这种举动属于《刑法》第196条第1款第3项规则的“冒用别人信誉卡”,实践上该当以信誉卡诈骗定性。思索到判例在某种水平上属于一种理想意义上的法,[25]关于法律审讯发扬着实践的指点作用,将这种与法律表明分明存在抵触的案例公诸于众,势必会混淆黑白,并将在实践上排挤本来有着更高实用效能的法律表明。

                在“臧进泉等偷盗、诈骗案”中,之以是会呈现定性错误,是由于将信息数据的获取举动与运用举动等量齐观,并径行以获取信息数据的举动认定整案的性子。假如将上引裁判来由稍作变动,将举动工具由财富性长处变为信誉卡材料,则上述曲解就能冰消雪释。也便是说,举动人诱骗被害人点击虚伪的领取链接,可以经过事前植入的盘算机顺序所间接获取的,充其量只是被害人没有志愿交付的银行卡账号及暗码,假如举动人不进一步经过网络运用这些信誉卡材料,向银行发送领取恳求,则基本不会对被害人的财富形成丧失。这一方面标明,以偷盗罪论处的做法,违犯了财富的间接减损准绳,由于单纯的偷盗举动基本无法间接招致财富侵害的发作;另一方面也标明,以为本案不存在奖励举动的观念是站不住脚的。由于举动人应用获得的信誉卡材料获取财富性长处的举动,正是假被害人之名要求银行停止领取,此时诈骗的是银行领取零碎的办理者,使其堕入了错误看法,并经过领取零碎奖励了被害人的债务。这属于刑法实际上所说的三角诈骗。

                笔者在本文第二(一)局部曾经指出,合法获取财富性长处的举动必定会触及第三人,在财富性长处诈骗的状况下,就会体现为三角诈骗的情况。这此中,能否存在受骗者的奖励举动,势必会成为区分诈骗与偷盗的要害地点。在这方面,“欠条案”即属于典范的案例。该案的根本案情为:

                王某原系某无限责任公司职工,他趁公司办公室内无人之机,窃得公司的欠条1张,之后辞职分开了公司。厥后,王某持该欠条到债权单元,宣称本人是公司职工,受委托前来收取货款,债权单元的任务职员信以为真,将货款3万元交给王某,并同时发出了欠条。王某将3万元货款占为己有。

                在王某的举动该当怎样定性的题目上,一种意见以为,由于王某既未取得债务公司的委托,也不是详细业务包办人,加之债权公司疏于检察,以是王某的举动不属于表见署理,债权公司交付财物的举动并不会使其与债务公司的债务债权干系清除,这就意味着受丧失的是债权公司,因而王某的举动组成诈骗罪。[26]另一种意见则以为,王某向债权公司主张债务时,固然存在肯定的敲诈举动,但债权公司的财富并没有因而遭到丧失,它并不是诈骗立功的被害人,不克不及把王某的举动认定为诈骗罪。由于王某盗取欠条并收取货款,使债务公司蒙受了经济丧失,这一经济丧失是由王某盗取欠条的举动形成的,因而王某的举动组成偷盗罪。[27]

                在该当依据被害人的差别来区分罪名这一点上,上述两种观念并无差别。两者的不同在于,被害人终究是债权公司照旧债务公司。该当说,以为王某的举动不组成表见署理的观念值得商讨,终究债务公司存在着对欠条保管倒霉的差错,且在欠条丧失后仍绝不知情,碌碌无为。而王某作为公司前员工,必定在肯定水平上理解公司的状况,从而掌握欠条的来龙去脉,这些信息都可以被王某所应用,用来加强债权公司的信托度。别的更为紧张的是,持欠条收取货款契合普通的买卖习气。一切这些要素叠加在一同之后,债权公司就会很容易发生公道信任,因而其并不存在分明差错。这也意味着,本案的倒霉结果该当由债务公司承当,其属于本案的被害人。德国也曾发作过一同与该案相相似的案件。在案件的讯断书中,德国联邦最高法院固然否定了举动人的举动可以建立表见署理,但依然以为其举动可以组成诈骗罪。其来由是,举动人的诈骗举动致使债务公司的权益遭到损害,并至多使其蒙受了无异于间接财富丧失的风险,这属于对实践债务人之债务的奖励。[28]这意味着,在“欠条案”中,即使王某的举动不组成表见署理,也并不影响三角诈骗的认定。因而,依据终极承当丧失的主体来区分偷盗罪与诈骗罪的做法,并没有什么教义学方面的根据,从一开端便是不该中选择的处理方案。

                在信息网络期间,上述案例中的取财方法也发作了改动,发生了诸如“邹晓敏偷盗案” [29]等新型案件。在此类案件中,举动人经过偷换商家的收款二维码来合法获取主顾领取的款子。关于此类举动,固然实务界多偏向于以偷盗罪定性,但是在实际界却存在着剧烈的争论,存在着偷盗罪与诈骗罪的不同。此中,以为组成偷盗罪的代表性观念以为,主顾对收款账户(二维码账户)不负有检察任务,商家眷于被害人,举动工具不是商家的财物,而是商家的财富性长处,也即商家针对主顾的债务,举动人的举动属于财富性长处偷盗。[30]以为组成诈骗罪的代表性观念则以为,该案建立三角诈骗,而且属于一种新范例的三角诈骗,即举动人施行敲诈举动,上当的主顾发生看法错误并基于该错误奖励了本人的财富,进而使作为被害人的商家蒙受丧失。之以是说是新范例的三角诈骗,是由于上当者奖励的是本人的财富,而不是被害人的财富。[31]就本案的举动工具是财富性长处这一点而言,单方并无贰言。既然云云,主张组成财富性长处偷盗的观念就存在着致命缺陷——在该案中,举动人基本不存在僭权举动。以偷盗罪论处的主张,完全漠视清偿权转移进程中领取机构所起的作用。假如倒霉用领取机构的盘算机领取零碎,举动人基本不行能将被害人的债务转移至本人的名下。以为组成诈骗罪,且属于三角诈骗的观念固然值得附和,但实践上也没有对领取机构的作用赐与特殊存眷。固然在本案中,领取机构并未上当,但其被举动人应用来获取财富性长处的现实,却可以协助我们认清该案的举动方法,从而将偷盗罪扫除在外。

                值得阐明的是,就“二维码案”而言,其并不属于所谓的新范例三角诈骗。诈骗罪中的财富奖励指的是上当者施行的可以间接惹起被害人财富减损的举动。这种举动的重点在于,它具有使被害人的财富蒙受丧失的能够性,至于奖励的详细工具是被害人的财富,照旧受骗者的财富,则并非存眷的重心。实践上,在三角诈骗中,经过受骗者实行债权的方法来奖励被害人债务的状况是较为罕见的景象。固然,从研讨精密化的角度来看,依据详细奖励工具的差别分别为差别范例也未尝不行,但却不宜将奖励受骗者本人财富的状况作为新范例的三角诈骗,由于它本来便是三角诈骗的一种。冠之以“新”范例的做法,会让人误以为这种状况本来不属于三角诈骗,因此难言妥当。

                经过对以上几个典范案例的剖析可以发明,在经过信息网络合法获取财富性长处的场所,虽然举动人每每施行了两个以上的举动,但由于这些举动中并不存在僭权举动,且间接形成财富侵害的通常是相干的运用举动,因此实践上终极组成的多为诈骗类立功。鉴于笔者已在本文第二、三局部对如许处置的缘由停止了细致的剖析,此处不再赘述。[32]

                五、余论

                固然就合法获取财富性长处的举动定性而言,经过笔者对偷盗罪的限缩与对诈骗类立功的扩张,根本上可以在我国现行的刑法例定之下较为圆满地处理相干题目,但是可以预见的是,笔者的这种主张并不克不及够停息既有的争论。之以是刑法实际界会在该题目上发生剧烈的争论,主要的缘由在于,我国《刑法》第264条关于平凡偷盗罪接纳了复杂罪行的立法形式。这种立法形式致使偷盗罪的外延含糊不清,从而为学者们依据本人的了解停止表明大开方便之门。与此同时,复杂罪行的存在也意味着种种见地都无法取得充足明白的法条支持。由此招致的场面是,争论各方都可以将缺乏标准根据作为来由,用来否认对方的见地。以第264条规则的偷盗罪为例,立法者之以是接纳复杂罪行,是由于偷盗罪向来属于天然犯,社会大众对其举动形式有着较为明白的认知。但是,随着社会的不时开展,财富的存在方法由于买卖方法和科技的提高而日趋看法化,乃至呈现了作为财富性长处的债务的钱币化景象,合法获取此类财富的举动方法曾经不再与传统认知相符合,开端变得非典范化,在怎样对这些举动方法停止立功归类时,发生不同也就屡见不鲜。别的,由于在应用信息网络合法获取财富性长处的案件中,刑法实际与民法实际时常交错在一同,因此“此类案件的处置磨练着我国粹者将实际与理论相联合的才能”。[33]刑法研讨对民法实际存眷的缺乏,也每每是此类案件定性禁绝确的一个紧张缘由。在对合法获取财富性长处的举动停止定性研讨时,许多学者就没有留意到,财富性长处实践享有者的变革,实践上会引发一系列民事权益任务干系的变卦,而这些变卦基本无法运用刑法中的占据实际来表明。由于漠视了这一点,结论的恰当也就屡见不鲜。最初,从立法层面来看,上述争论实践上也反应出在财富立功的规则方面,我国立法在肯定水平上曾经滞后于期间的开展,从而招致在信息网络期间的新型取财举动与绝对激进的刑法例定之间发生了一种“时空错位”,由此无可防止地呈现了举动归属困难的困境。固然在表明论层面,可以在肯定水平上处理举动归属的题目,但由于完善明白的标准根据,种种阐释很难告竣共鸣。从贯彻落实罪刑法定准绳、一致法律理论的要求动身,怎样对偷盗罪等财富立功的复杂罪行停止立法层面的明白化处置,是以后该当存眷的一个紧张话题。终究,在我国曾经进入“刑事立法活泼化的期间”,[34]将发明的无法仅经过表明来圆满处理的题目实时反应给立法者,促使其对相干罪名停止修正、增补和美满,也异样属于实际研讨者的紧张任务。

                马寅翔

                作者简介

                马寅翔,华东政法大学执法学院助理研讨员、法学博士,师资博士后研讨职员。

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